PROPIEDAD HORIZONTAL: Elementos comunes y privativos: su calificación

El artículo 396 del Código Civil describe los elementos comunes como todos los necesarios para el adecuado uso y disfrute de los pisos o locales, y recoge una relación pormenorizada de los mismos.

Nada impide que en la escritura de división horizontal se incluyan elementos comunes que no aparecen en este precepto (v. gr. piscinas, jardines, parque infantil, gimnasio…) e incluso que se describan como privativos algunos de los elementos que el 396 califica como comunes (v. gr., patios, corredores…).

En definitiva, en el artículo 396 CC ni están todos los que son y ni siquiera tienen por que ser (comunes) todos los que están pues, al margen de los elementos comunes por naturaleza a los que nos referiremos a continuación, se trata de una norma de derecho dispositivo que quedará supeditada al contenido del título constitutivo al que habremos de acudir en el caso concreto. Y dentro de los elementos comunes hay que distinguir entre los que son comunes por naturaleza y los que lo son por destino.

Los primeros son aquellos que resultan esenciales o necesarios, desde un punto de vista objetivo, para el uso y aprovechamiento del inmueble, que resultan inherentes a este disfrute e indivisibles por ley física. Entre ellos cabe citarlas cimentaciones, los muros de carga, las vigas y los pilares. Por su parte, son elementos comunes por destino aquellos que pudiendo ser objeto de aprovechamiento independiente están adscritos a un uso o servicio común, lo que permite que en cualquier momento puedan ser desafectados, cedidos, arrendados.

Dos son, por tanto, las notas que caracterizan los elementos privativos:

  1. – La territorialidad deben encontrarse dentro de los límites de la propiedad singular (el artículo 396 CC dice “hasta la entrada al espacio privativo”).

  2. -Y el servicio, ya que deben servir exclusivamente a su propietario. Y deben concurrir ambas, de forma que si una de ellas no se da el elemento en cuestión será común. Tomemos como muestra el de las canalizaciones de agua, que tantas responsabilidades por filtraciones generan:

Si la tubería que da servicio a un solo piso se encuentra fuera de los linderos del mismo, el elemento es común porque le falta el requisito de la territorialidad y de su avería deberá responder la Comunidad (salvo que la misma se hubiera debido a la negligencia del propietario u ocupante).

También serán comunes aquellas conducciones que ubicadas dentro de los márgenes de una vivienda den servicio al conjunto de la comunidad o a varias propiedades. De manera que la única canalización de agua privativa es aquella que encontrándose en el interior de una propiedad singular sirve exclusivamente a ésta.

Pero, ¿qué sucede si la avería se produce dentro de la vivienda, en una tubería que da servicio a la misma pero antes de la llave de paso? El criterio mayoritario de nuestras audiencias provinciales concluye que este tramo de tubería será común y su reparación corresponderá a la comunidad al entender que aunque se cumpla el requisito del espacio no ocurre lo mismo con el del servicio exclusivo, toda vez que hasta que no se supera el límite de la llave de paso (o en su defecto el contador individual) no puede decirse que el propietario tenga dominio o control sobre el agua que discurre por la misma.

De forma que la tubería solo merecerá la consideración de elemento privativo y hará surgir la responsabilidad del propietario por su mantenimiento y adecuada conservación, cuando entre dentro del poder de disposición y utilización del titular de la vivienda o local, asumiendo el coste del consumo de agua que discurre por la misma (SAP Valencia, Sección 8ª, 20 junio 2011). Porque, como dice la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª) en sentencia de 29 de abril de 2011 antes de la llave de paso el tramo “cumple la función comunitaria de conducir el agua hasta los respectivos dominios privativos, que empiezan en las llaves de paso particulares.

Los tramos que van desde el entronque de la tubería general hasta las llaves de paso, aunque discurran por el suelo de la vivienda privativa, no sirven exclusivamente al dueño de esta, sino que se integran en la red general de la Comunidad acondicionada para hacer llevar el agua a cada uno de los pisos o locales”.

Opinión Doctrinal: el criterio de la disponibilidad es más adecuado, pues si uno no consume agua difícilmente podrá causar filtraciones a su vecino. Y esto es, precisamente, lo que ocurrió en el supuesto de hecho que contempla la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 13.ª, en sentencia de 2 de septiembre de 2010, donde el actor, demandó por filtraciones a su vecino del piso superior, demostrándose en el curso del procedimiento que el demandado carecía de suministro de agua e incluso que le habían retirado el contador individual por impago, lo que llevó al Tribunal a desestimar íntegramente la demanda. Otras veces, puede ser el requisito de la territorialidad el que nos plantee dudas.

Tratemos de responder a la siguiente cuestión: ¿Qué ocurrirá si la conducción de agua que da servicio exclusivo a un propietario se avería cuando discurre por la pared que separa el espacio privativo de la zona común de la escalera?. A mi entender, dicho tramo debe considerarse común porque no ‘ha entrado’ en el espacio privativo, no está comprendido dentro de sus límites, ya que se encuentra en una pared medianera y ésta salvo disposición contraria del título es elemento común. Sobre esta presunción y de forma muy clara se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4ª, de 17 de octubre de 2011, cuando dice: “el carácter común de un elemento se presume en tanto no se acredite que está comprendido dentro del espacio delimitado como propiedad singular y exclusiva”

Todo lo no descrito en el título constitutivo como privativo es común, ha sido ampliamente reconocida por nuestro Tribunal Supremo (SSTS 27 de febrero de 1987 de 14 de octubre de 1991, 8 de marzo de 1994, 5 de Mayo de 2000 y 11 de febrero de 2009, entre otras).

Teniendo en cuenta las anteriores notas, para saber en el caso concreto si un elemento es común o privativo, debemos acudir al título constitutivo. Y para ello, como letrados, atendiendo a la mayor facilidad de acceso a la documentación, en primer lugar le pediremos la escritura de compraventa a nuestro cliente a fin de verificar si el elemento en cuestión aparece en la misma como privativo.

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