GUARDA Y CUSTODIA A FAVOR DEL PADRE

“LA GUARDA Y CUSTODIA PARA LA MADRE SIEMPRE, O CASI SIEMPRE EXCEPTO EN RARAS OCASIONES”.

O al menos esto era lo que se venía diciendo, pero la mentalidad ha cambiado, la igualdad de sexos y, probablemente también influya, el acceso de la mujer al mercado laboral han hecho eco en la justicia, concretamente a la hora de otorgar la guarda y custodia en un procedimiento de medidas para hijos menores.

A continuación, vamos a analizar de manera muy breve y clara, la joven jurisprudencia que está marcando un camino diferente al que se venía siguiendo en cuanto a la guarda y custodia del menor:

SAP TENERIFE, de 31 de mayo de 2013, aborda esta situación de la igualdad: “deberá determinarse cuál de ambos progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención y equilibrio que el menor necesita; (…) Los criterios legales y jurisprudenciales para conferir la guardia y custodia a uno de los progenitores ha cambiado a la luz de la igualdad de derechos y deberes proclamada por la Constitución”

Las resoluciones en este sentido del TC y el TS han inspirado a resolver en este sentido, “siendo también el reflejo de una realidad social en la que cada vez se intercambian con más frecuencia entres ambos progenitores las diversas funciones de la vida familiar, y fruto de lo cual ha sido la desaparición del precepto legal que obligaba a otorgar a la madre la custodia de los hijos menores de siete años” (Ley 11/1990 de 15 de octubre).

Esta norma tan rígida ha sido sustituida por el principio del beneficio del menor que habrá de tenerse en cuenta por los Jueces y Tribunales en la adopción de cualesquiera medidas que les afecten. No se ha de buscar, con la posibilidad de que ambos progenitores estén en pie de igualdad para solicitar y obtener la guarda de sus hijos menores, tanto la consecución de un genérico objetivo de igualdad o la realización por parte del cónyuge que la obtenga de una aspiración legítima, como que, antes las imputaciones a las que tal simultánea petición dará lugar, pueda hacerse a la luz sobre un extremo de tanta importancia para la vida del menor, como es con cuál de los progenitores se ha de producir un mejor desarrollo del menor. Asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores, es tarea que deben perseguir los Tribunales.

En este sentido no debemos olvidar que, tanto desde el punto de vista ético, como regla, las medidas que se adopten en los casos de que éstos vivan separados con respecto al cuidado y educación de los hijos han de ser en beneficio de ellos; lo esencial no son los intereses de los padres, cuyas vidas seguirán caminos distintos, sino los de los hijos, con frecuencias víctimas inocentes del conflicto de la pareja y sobre los que no tienen por qué recaer las graves consecuencias de las incomprensiones, posiciones encontradas en incluso, muchas veces, egoísmos de sus progenitores, que hacen recaer sobre los hijos sus diferentes posturas”

En esta SAP se apoya un Auto de Medidas Provisionales de 16 de diciembre de 2013; medidas que fueron confirmadas en STS de 11 de febrero de 2014, que conceden la Guarda y Custodia al padre.

Este Auto, entiende que “en el presente caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes y al plano de igualdad en el que se sitúan ambos progenitores en relación a la atribución de la custodia, estimamos que la custodia debe ser atribuida el padre”.

En este supuesto, el menor había convivido con ambos progenitores que mantenían una relación razonable en interés del menor y el padre veía a diario a su hijo. La situación varia cuando la madre decide unilateralmente que el padre solo vera a su hijo dos tardes a la semana y el resto de las tardes será cuidado por familiares de la madre.

El Auto razona que el cambio de actitud de la madre se debió “o bien a la recepción de la demanda interpuesta por su marido (pues coincide la fecha con la toma de decisión) o bien la utilización de la privación de la compañía del niño como una especie de “castigo” hacia su marido cuando discutían, o a ambas cosas conjuntamente” “Todo ello nos hace inclinarnos a favor de una custodia al padre, pues entendemos que hasta ahora es quién parece haber atendido más a los intereses de su hijo que a los suyos propios”

El juzgador ha entendido el “egoísmo” de la madre como elemento “diferenciador” o sustancial para alterar la situación de igualdad de ambos progenitores.

El sentido común nos dice que este tipo de decisiones son lógicas y razonables; los progenitores son iguales y los pequeños detalles (y no tan pequeños) deberían hacer quebrar el principio de igualdad hacia alguno de ellos.

POR OTRO LADO, SAP de Cantabria, el 18 de Junio de 2015, ha confirmado la modificación de la guarda y custodia de una menor a favor de su padre, retirándosela así a la madre que, según el tribunal, puso “todo tipo de trabas al desarrollo de las visitas de la menor con su padre”. La Audiencia explica que la mujer llegó “incluso a provocar la incoación de diligencias penales por presunto delito de abuso sexual sobre la menor, que posteriormente han sido provisionalmente sobreseidas por no existir indicios suficientes de que se cometieran ninguno de los hechos en que se sustenta la denuncia”. A juicio del tribunal, “tales actuaciones revelan un insatisfactorio ejercicio de las funciones propias de la patria potestad por parte de la madre.”

Por tanto, debemos dejar a un lado el histórico patrón socio-cultural donde por ley la guarda y custodia correspondería a la madre, pues ya ha quedado claro que el Alto Tribunal en su reiterada jurisprudencia que la custodia del menor puede ser a favor del padre, atendiendo a la circunstancias de cada hecho y, sobre todo, muy importante, ojo con impedir que el otro progenitor no vea a su hijo, puesto que como ya hemos visto, es motivo más que suficiente para quitar la guarda y custodia y esto va para ambas partes, tanto la madre como el padre.

Y por último, recordar que debemos dejar a un lado los enfrentamientos entre progenitores así como las venganzas y represalias el uno con el otro. SIEMPRE DEBEMOS VELAR POR EL INTERÉS DEL MENOR, EL VERDADERO PERJUDICADO POR TODO EL ASUNTO.

Oscar J. Labella

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